商标驳回复审胜诉案例之 显著识别部分判定   嘉权专利商标事务所 | 郑祥波   一、案情分析 案情回顾       申请人深圳冇心良品科技有限公司于2017年04月06日委托嘉权专利商标事务所向国家商标局申请在第8类的“磨具（手工具）,手工操作的手工具,园艺工具（手动的）,动物剥皮用器具和工具,剃须刀,（携带工具用）工具带,美工刀,剪刀,除火器外的随身武器,餐具（刀、叉和匙）”商品项上注册第23432654号“冇心MAOXIN及图”商标，国家商标局于2017年12月20日对申请人的“冇心MAOXIN及图”商标注册做出驳回决定。 驳回理由概括：因图形商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。   注：申请商标引证商标图形信息可登陆国家知识产权局商标局官网（http://sbj.saic.gov.cn/），使用申请号或注册号查询。        冇心良品在法定的期限内委托嘉权（深圳）对申请商标向商标评审委员会提出驳回复审申请，于2018年7月25日做出复审决定，认定申请商标“冇心MAOXIN及图”与引证商标文字构成、呼叫、整体视觉效果上差异显著，未构成近似商标。商标评审委员会最终依据《商标法》第二十八条的规定决定：申请商标“冇心MAOXIN及图”予以初步审定，由商评委移交商标局办理相关事宜。     二、案情浅析 （1）案件审理焦点  在组合商标与单纯的图形商标近似部分对比的同时，对商标近似部分的是否为显著识别部分的审查。      《商标审查及审理标准》第三部分之商标近似的审查之组合商标的审查之4规定：商标图形部分近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。       但商标因图形为本商品常用图案，或者主要起装饰、背景作用而在商标中显著性较弱，商标整体含义、呼叫或者外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，不判为近似商标。       《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》        第十条　人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：        （一）以相关公众的一般注意力为准；

（2）嘉权论点 （1）商标局审查的驳回决定具有通例性。       一般商标局阶段的实质审查，都会将组合商标的中、英（其他语言）、图部分分别审查，一部分近似，整体驳回的原则，其考量整体外观与显著识别部分的因素并不多，因此可看出，对于此案的驳回，商标局的审查意见显然为“例行公事”。 （2）复审中我所对于申请理由的准确锁定。        在申请商标与商标局引证商标之间，构成要素丰富性的差异显而易见，而带来的整体视觉差别也是十分明显，但此案更应抓住商标的区分要义与审查标准中的准确条文。阐述近似部分的不近似显然是行不通的，对于组合商标中图形部分近似，可以把握到的，在图形部分高度近似的情况下(例如下图) 应以图形部分为修饰部分（点缀功能，非识别功能）、非显著识别部分（通常占整体面积较小）之理由进行阐述，弱化近似部分在商标整体的存在感，突出文字的最大识别功能，实现商标可以通过整体进行区分的结果。   （3）我所类似成功案例佐证其审查规律。   三、笔者看法 通过上述案例及阐述要点，我们不仅可以得知此类案件的复审通过率，更重要的是在商标初期设计时，图形设计规避近似风险的一条有效路径。虽然在初期商标局审查阶段会有较大的驳回风险，但在复审阶段被商评委认可的成功率上，还是很可观的。 在商标审查标准中，大部分被认定的具有修饰性的图案，基本为以下类型的修饰边框： 不同于本文中具有独立位置的以下图形： 一种为明显的美观作用设计形式，一种为“适可为止”的点缀意图方式。如何判定一个图形是否在组合商标中具有显著识别作用，从商标整体的设计意图上，可以找到答案，最直观的判别式就是图形占据整体的面积，10%以下均属于非显著识别部分，占比较小说明整体的商标设计并未有突出图形的主观意图。另一种判别的方式就是在除去图形部分时，与整体对比，区分作用受到影响的大小，影响较小则整体不构成近似，反之则构成混淆。由此可见，两枚商标中同时出现近似程度较高的图形设计，并不一定会产生误认，通过整改缩小的方式，依然可以获得确权的可能。   郑祥波先生是法学学士，商标代理人。于2017年加入嘉权专利商标事务所；自2104年从事国内商标知识产权代理工作，包括商标注册、检索分析，商标驳回复审，商标异议，商标无效宣告，商标撤三，商标答辩案件。为企业提供优质的商标保护及规划方案，解决企业商标体系存在的问题，驰名商标认定。 技术领域 国内商标注册、检索分析，企业商标规划及保护方案，商标驳回复审，商标异议，商标无效宣告，商标撤三，商标答辩案件。 部分服务及胜诉案例 富士康集团业成光电（深圳）有限公司的“bpi MegaSite”及图形商标驳回复审案； 广州新致晟环保的“XINZHISHNEG”及图形商标驳回复审案； 金方正科技的“金方正Golden Square Technology”及图形商标驳回复审案； 祥祺集团商标撤三答辩胜诉案； 深圳海豚村信息商标保护方案； 深圳市安多福消毒高科技股份商标保护方案； 邓皓服饰商标诊断及规划方案。